刑事法（十九）猥褻侵犯

香港《刑事罪行條例》第 123 章禁止任何男子與十三歲以下女童性交。女童的同意不能作為辯護理由。即使被告合理誤信以為女童超過13歲在傳統上也不成為辯護理由。但英國上議院在 Re B (a minor) v DPP (2000) 案的裁決，使以上說法的正確性現今成疑，因為上議院要求，如果被告提出有關忠實相信女童超過 13 歲的爭論點，控方必須證明被告沒有忠實相信女童是超過該歲數（不論相信是否合理）。如果被告在這章下被判有罪，刑罪可判終身監禁。

香港《刑事罪行條例》第 124 章禁止任何男子與十六歲以下女童性交。女童的同意不能作為辯護理由，除非女童是那男人的妻子，或該男子合理相信該女童是他的妻子，即使有關的婚姻在《婚姻條例》下實際是無效，是由於該女童不足 16 歲。

香港《刑事罪行條例》第 125 章禁止任何男子與精神上無行為能力的女子性交。所謂「精神上無行為能力」，是指一個人精神混亂而不能獨立生活或保護自己。受害女子是否「精神上無行為能力」是一個事實問題，須由陪審團決定。

其他如亂倫、雞姦及獸姦等罪行在此跳過不討論。

猥褻侵犯 Indecent Assault

香港《刑事罪行條例》第 122 條：

(1) 除第 3 款另有規定外，任何人猥褻侵犯另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁 10 年。

(2) 年齡在 16 歲以下的人，在法律上不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的。

(3) 任何人如與或基於合理理由而相信他或她與另一人為已婚夫婦，則不會因第2款的規定而犯猥褻侵犯該另一人的罪行。

(4) 屬精神上無行為能力的女子在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的，但任何人只會在知道或有理由懷疑她是精神上無行為能力的人的情況下，方可因她無能力同意而被視為犯猥褻侵犯精神上無行為能力的人的罪行。

第 122(1) 條涵蓋所有猥褻侵犯，無論被告是男或女，受害人也可以是男或女。條例本身並無列出猥褻侵犯的意義，所以應留待普通法作解釋。

在英國案件 Court（1989）中，上議院大法官如是說：“在猥褻侵犯控罪中，控方必須證明（1）被告有意侵犯受害人；（2）正常的人會視此等侵犯或隨同此侵犯的環境為猥褻；（3）被告意圖依上面（2）所指去作侵犯。”

在 Court 案以前，猥褻侵犯須證明兩項要素：侵犯與客觀性的猥褻。 所以在 Mok Pak-wo（1980）案，幾名被告劫匪在一次搶劫中，強廹三個女性受害人及兩名男性受害人作不同程度脫衣而給他們拍照。被告辯稱他們所拍的照片不可能用作勒索用途，或恐嚇受害人不要去向警方報案，因此控方未能證明拍照所牽涉的侵犯在被告腦海中是猥褻的。上訴庭駁回此種辯護理由，認為證明被告的行為是牽涉到侵犯或毆打已很足夠，而侵犯本身是客觀性的猥褻，並進一步表明不須證明劫匪腦海中有性或猥褻的意圖。

Court 的結案引出第三個要素，寬廣地叫「猥褻意圖 indecent intention」。R v Court 的案情如下：Court 是一個啇店助理，攫住一個進入店舖的十二歲穿短褲的女童，要女童彎下，被告騎在女童上面以手打女童臀部十二下。當警方盤問被告為何擊打女童臀部時，被告聲稱：“迷戀屁股”。被告被控向女性作猥褻侵犯。被告承認侵犯，但否認猥褻侵犯。他辯稱他「迷戀屁股」的供詞是不可採納的證據，在事發時也沒有向受害人表達，亦與評估他的行為是否客觀性猥褻無關。在審訊時，被告的「迷戀屁股」供詞被法庭採納為證據，被告最終被判有罪，他上訴。上訴庭駁回上訴，裁定：雖然不須證明「猥褻意圖」，但被告「迷戀屁股」的供詞透露出他心中秘密的動機，是可接納為評估他行為性質的證據。被告上訴至上議院。上訴庭向上議院提出以下法律問題：“是否可正確地說，在猥褻侵犯控罪中，控方必須證明（a）被告有意侵犯受害人；（b）被告知道他的行為是猥褻，或粗心大意不理會是否猥褻，控方不須證明被告有猥褻意圖或目的。”

上議院維持原判，並確定猥褻侵犯須證明上述三個要素，並作如下解釋：“控方必須證明被告有「猥褻意圖」，以避免一個簡單的錯誤或不幸變成猥褻侵犯，如某人在擠擁地鐵的車廂內急於下車，在推開其他乘客時誤觸一位女乘客。至於被告擊打年輕少女臀部，是一種有意的毆打，在正常的人看來是猥褻，當然也有可能是一種沒有性意圖的懲罰。因此控方必須證明被告的作為是有「猥褻意圖」。被告承認「迷戀屁股」可證明他有性目的和動機，而這份供詞是可接納的證據。”

侵犯

這裡所說的「侵犯」，包括襲擊與毆打。所以，控方首先要證明被告對受害人有襲擊或毆打行為。（襲擊與毆打，前已論述，請翻查舊文。）

Rolfe（1952）案是說明「猥褻侵犯」的直接例子。被告暴露他的陽具，做出有猥褻意味的動作對著向他行來的女人。Sargeant（1977）案：被告抓住一個男童，強迫男童在公眾地方替他手淫。英國上訴庭裁定這都是猥褻侵犯。

如果指控侵犯，控方須證明受害人知悉被告行為的目的，單證明受害人意味有即時非法暴力不足以證明猥褻侵犯。毆打是實際觸碰（最輕微的觸摸已充份構成毆打行為）。即使被觸碰的人是睡著或不清醒，也可以構成猥褻侵犯，因為這也是施加非法個人暴力。

同意

襲擊與毆打須有非法暴力或非法暴力的憂慮。如果受害人同意被告的行為，那就否定了襲擊與毆打及猥褻侵犯。「同意」在法律上的有效性，在討論襲擊與毆打時已詳述。簡言之，如果受害人年幼或無精神行為能力，或同意是以武力、恐嚇或欺騙身份、或以虛假醫學測試得之，同意屬無效。

再者，如果被告行為的目的是意圖或引致實際身體傷害，公共政策也限制依賴此等同意的權利（即使同意是有效獲得）作為辯護。在Brown（Anthony）（1994）案中，一群人互相向對方施加性暴力以獲取性滿足。在一件更早的案件 Donovan（1934），被告為了性滿足而擊打一個十七歲少女的屁股，法庭裁定，如果被告的擊打是有意引致、或可能引致身體傷害，同意無效。

如果受害人的同意暴力，但傷害在客觀上非常可能，同意也無效。這原則是在 Boyea（1992）案中帶出。在此案中，被告與受害人從事非常激烈的性活動，被告伸手入受害人陰道扭動而引致受害人傷害，被告猥褻侵犯罪成，理由是他的行為很可能引致實際身體傷害，即使是被告無意做成、或不能預見的傷害。即是說，如果被告的行為客觀地很可能會導致身體傷害，即使獲得同意也無效。

在 Brown（Anthony）案中，大部份上議院的大法官們認為，公共政策並不認可在施虐與受虐行為中的同意可作為辯護，如果傷害是為性目的而刻意做成的。Slingsby（1995）案更進一步：如果無意中做成實際身體傷害，但傷害的危險性能預見，同意也無效。在此案中，被告與受害人也從事非常激烈的性活動，被告用手（手指戴有圖章戒指）深入受害人陰道，受害人同意如此暴力。受害人陰道被戒指割傷，後因敗血症而死。在非法及危險動作引致誤殺的審訊中，法庭裁定由於傷害非被告人與受害人所能預見，不能簡單由於有傷害就判定有襲擊，那不符合法律原則。在此案中，受害人同意有關暴力，所以並無非法行為。

Meachen（2006）是另一宗相互同意激烈性活動中令受害人身體嚴重傷害的案件。英國上訴庭依 Slingsby 案判例同樣撒銷下院的判罪，因為受害人的嚴重身體損害非被告人所能預見。上訴庭批評原審法官錯誤地沒有引導陪審團正視受害人的同意可令被告得到寬恕。上訴案結案指出：如果被告並無意圖或未能預見身體傷害，而受害人又同意暴力施加其身而引致未預期的後果，受害人的同意有效。

關於猥褻侵犯還有幾點限制要謹記：

首先，妻子並不能因婚姻而被視為必須同意丈夫的 “猥褻行為”（或相反妻子對丈夫亦如是）。這原則在 R v Kowalski（1988）中得到確認，在此案中丈夫違反妻子意願強迫妻子和他口交。

第二，《刑事罪行條例》122(2) 章列明：十六歲以下男童和女童於「侵犯」（包括襲擊與毆打）在法律上不可能給與任可有效同意，即使輕觸身體任何性部位而沒有任何傷害也不可以。如果辯護是錯誤以為男童或女童是足夠或超過十六歲，辯護是否是成立則暫未清楚。Prince（1875）及 Maughan（1934）案認為：受害人的年齡是絕對性導致絕對責任 absolute liability。但在上議院案 Re B (a Minor) 中，大法官認為對年齡是誠實的錯誤，即使不合理，亦是一種辯護。控方應舉證至無合理懷疑被告根本沒有相信受害人的年齡是足夠十六歲。另外 122（3）章亦列明另一明確的辯護：如果一個人做了一些獲「丈夫」或「妻子」同意的行為，如果他們有合法婚姻，即使他或她不足十六歲，辯護也成立。

第三，122(4）章同樣列明一個無精神行為能力 mentally incapacitated 的女人在法律上也不能在猥褻侵犯中給與有效的同意。

客觀性猥褻

被告的行為必須被判定是猥褻，這個判定須以客觀為基礎，不須理會在被告腦海中任何猥褻的目的或意念。在上述 Court 案中的大法官關注對女性的猥褻，表達了幾點陪審團或法官的應用標準。其中一位大法官認為被告的行為必須是同時代對猥褻的標準所不容；另一位大法官認為被告的行為以一般想法正常的人而言是對女性的性侮辱。在香港案件 Lau Wai-tung（1986）中，法官警告：猥褻的標準必須以當地的道德標準為準則，而非硬搬海外司法裁決作指引。似乎陪審團或法官在決定這爭論點時必須問問自己：在某特定案件中，被告的行為本身，或其周遭的環境（包括被告所言及所行），在一般正常想法的人的眼中是否猥褻。如果答案是否定，被告的行為就不能視為猥褻，猥褻侵犯的指控就失敗。即使被告的行為是由一些個人隱藏的性滿足而激發，答案亦應相同。所以，行為本身缺乏猥褻性，又沒有隨伴任何明顯的猥褻動作，不能算猥褻侵犯。

在 Court 案之前，有 George（1956）及 Thomas（1985）二案可佐解釋，此二案都獲英國上議院在 Court 案所確定。在 George 案，被告意圖脫去受害人腳上的一隻鞋子以求性快感。客觀地去衡量，G 並沒有在行動上或言語去表現或傳遞這種性或猥褻目的，任何有正當想法的人都不會認為從某人的腳脫去一隻鞋子算是猥褻，所以 G 所做的並沒有猥褻侵犯受害人。在 Thomas 案，T 在觸摸女性裙子的裙邊獲得性快感。任何有正當想法的人也不會認為這行動是猥褻；T 的秘密性快感不能改變客觀的評估。

「偷吻」又如何？幾件「未被邀請接吻」案件的結案都認為，如果沒有隨伴猥褻的情況，一個吻本身不成為猥褻。由是，一個吻，沒有其他，不是猥褻侵犯（雖然這可以構成毆打）。在香港 Lam Chi Chee（1992）案，L（一個男性）以手抓住一個 21 歲站在地鐵月台他不認識的女性（雖然他聲稱以為她是他的前女友）欲吻她的臉。在審訊時，裁判司援引 Court 案例，判L猥褻侵犯罪。在上訴時，法官 Ryan J撒銷判罪，認為單單吻一個女人，即使一個陌生的女人，並不算是猥褻，任何一個有正常想法的人都不會視此為猥褻（ L既沒有說、也沒有做任何諸如試圖撫摸受害人身體其他敏感或性的部位的動作）。與 Leeson（1968）案不同，在這案中，L 吻了受害以後，還向受害人提議性活動。

在 Fong Chi Wai（1996），F 手搭著一個年青女子的膊頭而吻她的左臉，法官 Gall 不認為單單這些動作就可以將本來是普通襲擊，提升到猥褻侵犯的領域。F 猥褻侵犯脫罪而被改判普通襲擊。

但 Gall 案法官在另一案中作不同裁決。HKSAR v Lau Kwai Chung（2000），被告是一個 40 歲的男人，他未經同意吻一個 12 歲女童，情況是被告用糖菓吸引受害女童去一個僻靜的地方，這令人很易相信那是猥褻。

如果行為本身或相隨的環境可被視為猥褻，若應用 Court 案原則，這種行為仍可作兩種分別。一方面，行為顯然客觀地猥褻。舉例說，一個男人未經同意及沒有好的理由（如醫學檢驗）觸摸女性的生殖器，所有正常想法的人會認為這行為是猥褻。如果是處心積慮去做，這行為一般就是猥褻侵犯，很易成立“猥褻意圖”。另一方面，即使周遭環境也計算在內，行為不算是猥褻（即並非一般有正常想法的會認為那是猥褻），但仍有可能是猥褻 --- 行為是不明確的（一個正常想法的人會說「可能」或「視乎情況」）。這種情況就顯示在 Court 案的案情。C 用手拍打一個十二歲穿短褲的女童，這行為不是很明顯的猥褻，因那可以是懲罰。但如果沒有一些合理解釋，那也可被視為猥褻。被告如果做這種行為是有「猥褻動機」，那就是猥褻侵犯 --- 被告自供他「迷戀屁股」。

犯罪意圖：襲擊與毆打

要令被告「猥褻侵犯」罪成，首先要證明被告有所需的「襲擊與毆打」的犯罪動機。在普通法下，這意指有意圖或 Cunningham 式的粗心大意 ---（前幾篇已多次論述）。

在上述 Court案（1988）案中，大法官 Ackner 似乎刻意將 Cunningham 式的 “粗心大意” 要求收窄；他要求證明被告 “有意襲擊” 受害人，而明顯排除了 “粗心大意”。以被告的行為而言，這似乎是對的。試想：如果有人急於進入正在關門的電梯而推開一個女子，意外地觸碰到那女子的胸部，很難說他是「猥褻侵犯」。但證明被告人「粗心大意」有時是足夠的。如果受害人有否同意成為爭論點，如能證明被告知悉受害人「可能不同意」，但他或她仍然繼續行動，這已十分充份。

另一方面，根據前述 DPP v Morgan，被告仍可依賴一個誠實、雖是錯誤的相信受害人同意以作辯護。被告的錯誤不必是很合理。但如果受害人不足16歲，那「錯誤相信」就不管用，因為在此情況下被告不能依賴無效的同意。

猥褻意圖

在上述 Court 案中，各大法官對猥褻侵犯的另一要求是：“被告作了侵犯，而此種侵犯在一般有正當想法的人認為是猥褻”。此種要求，即所謂「猥褻意圖」，只有在已裁定被告的行為起碼「可能是客觀性猥褻」才顯得重要。被告的行為是「明顯猥褻」，或只是「有可能猥褻」的猥褻意圖就有所分別。如果被告的行為是「明顯猥褻」，要證明其猥褻意圖就大部份落在證明被告知道沒有獲得受害人的同意、或妄顧是否已獲得同意，而仍然有意做那種動作。控方並不須證明被告腦海中有任何性或猥褻目的。

去解釋以上的說法，在 Court 案中其中一位大法官舉了一個例子：“一個男人當眾脫去一個女人的衣服，意圖獲得性滿足，或帶著報復的動機去羞辱她。無論他的動機為何，毫無疑問他是猥褻侵犯，因為他有意脫去女人的衣服是對她的性尊嚴的一種猥褻侮辱。”

Hui Yau Tsen（1991）上訴案提供進一步對解釋。一個醫生表面上作醫學檢查。在檢查中，醫生撫模及擠弄女病人的乳房。這女病人來見醫生，是因為她感到暈眩、發燒及喉痛。醫生被判猥褻侵犯罪成而上訴。首席大法官楊鐵樑駁回上訴，援引 Court 案作結：“照受害人所描述，被告的行為構成明顯的猥褻侵犯而並不單單是可能猥褻。被告並沒有對被投訴的行為作任何解釋，原審法官有權判被告有罪。”這裡所說的“ 解釋”假設應是在醫學上有什麼需要及適切性須撫模及擠弄女病人的乳房？單單否認有性或猥褻動機是不夠的。

如果被告的行為「可能是」或「不是」猥褻，模稜兩可，要確立被告有“猥褻意圖”，控方似乎必須證明至無合理懷疑被告的行為是性與猥褻的性質。根據 Court 案原則，這必須要考慮事發時所有情況與環境，包括被告的自認他或她有這性與猥褻的目的而去決定。換句話說，被告自認變得是很重要的證據。

（附註：此文及此後陸續發表有關刑事法的文章，原寫於 2014 至 2018 年之間，並刊登於《掌門天地》，故這些文章並沒有納入 2018 年 4 月 30 日後英國和香港產生新的或修訂的法例或判例。這些文章只提供讀者一些法律常識，並不能依賴為專業意見。讀者自身如涉入有關法律問題，仍應諮詢私人律師獨立意見。）