刑事法（五）無罪辯護（八）同意

以「同意」作辯護，罪行可分為兩類：

（a）     一些如強姦或襲擊的罪行，受害人的同意使犯罪行為不完整；

（b）    罪行如謀殺及牽涉與十六歲以下人士（男性或女性）有性活動，該人士的同意是無效的。

關於在強姦案及其他的性罪行中的同意，將來會有專文論述。

同意傷害

Brown (1993)：Brown 和其他被告屬於一個男性同性戀群體多年，他們私自在同意下施虐和受虐的性活動。他們積極地互相以暴力施虐和受虐，包括對生殖器的暴力折磨，如“受害人” 的臀股、肛門、陽具（將魚鈎和釘插入）、睪丸和乳頭等，使各自得到性樂趣，並以電影拍攝紀錄。這些紀錄落入警方手中。Brown 和其他被告被控嚴重惡意傷害及加諸痛苦於別人身上。當法官裁決，在此案情況下，「同意」不能作為一種辯護時，他們全部被判有罪。上議院以三此二大多數撤銷上訴。Templeman 大法官說：“原則上，短暫的暴力和縱容虐待的暴力是有分別的。施虐與受虐牽涉施虐者的殘暴和受虐者的屈辱。這些暴力對參與者的傷害是不可測的。我不想在施虐和受虐中創造一種孕育和讚美殘暴的辯護。”

有些例外情況，同意是一種辯護，雖然有時會牽涉到實際的身體傷害，如合法運動、合理外科手術、紋身等。粗野惡作劇玩耍而引致實際身體傷，同意也可能是一種辯護。兩廂情願的性交引致有嚴重傳染病傳的危險，同意肯定是好的辯護理由。

以下是一些即使有傷害、但以「同意」作辯護而成功的案例：

Barnes (2005)： 在一場業餘足球比賽中，受害人為對方球員。射球入門後，被告被指向受害人作「後來的、無必要的、魯莽及毁滅性的拌倒」，被控非法及惡意引致他人嚴重身體傷害，違反英國 1861 年『侵犯他人罪行法例Offences Against Persons Act』第 20 條。被告被定罪而上訴。

上訴庭判上訴成功。在運動進行中，控告那些向別人加諸傷害者，只能留作那些十分嚴重到要歸入有刑事性質的類別。在那些接觸性的運動如足球，公共政策容許隱含有同意的辯護。雖然拌倒是犯規，但並未意味到已達犯罪行為的門檻。陪審團應被引導去決定：究竟被告的行動是否一個正常遊戲中期望會發生的事或離此相當遠。

Wilson (1966)：被告的妻子著被告紋他的名字縮寫在她的兩邊臀股上。依所言，被告拿一把燒紅的熱刀在她的臀股上做她要做的。上訴庭撤銷他在原審庭的判罪，認為被告所做的不會比紋身更危險，而公共政策不會將夫妻間互相同意做的事變成刑事起訴。在此案，「同意」的辯護可用。

Aitken (1992)： 英國皇家空軍軍官為了一些慶祝飲了大量的烈酒，沉溺於惡玩，包括向穿著防火衣的軍官放火。被放火的軍官嚴重被燒傷。惡玩者被判惡意引致他人身體傷害罪。上訴時判刑被撤銷，認為如果受害人同意，或被告人相信（不論合理與否）受害人已同意他們的行為，是一種辯護。

知情的同意  Informed Consent

如果被告知悉將會使受害人暴露於危險中，舉例說，D 帶有一種嚴重的性傳染病而在無保險下和 V 性交，V 不算同意傷害，除非 V 知道要承受的風險（就是所謂的「知情的同意」）。如果受害人知情而仍去冒險，就算是同意。

Dica (2003)：被告明知自己有愛滋病毒，仍在沒有保險下和兩名不同女人性交，這兩名女人和他都有長遠關係。兩名女人後來都驗出愛滋病毒在她們的身體呈陽性反應。被告被控兩項惡意嚴重傷害兩名女人身體，違反英國1961 年《侵犯他人身體罪行法例》第 20 條。控方的論據是兩位女人如果知道被告染有愛滋病，是不會（有保護或沒有保護）和被告性交。法庭裁決（i）粗心大意令受害人感染疾病可以是違反第20條；（ii）被告沒有強姦，因每名女人都同意和他性交；（iii）即使被告和受害人都有長遠關係，如果被告隱藏病情從而使兩名女人不知受感染的危險，她們就沒有同意，同意的辯護就不成立；（iv）如果兩名女人任何一人知悉被告染有愛滋病仍冒險和他性交，同意在第20條下就成為辯護理由。

同意人的錯誤

錯誤使同意無效（不論錯誤是否來自欺騙），如：

（i）對被告人身份 identity 的錯誤。所以如果被告人和受害人性交，而同意是由被告冒充受害人的丈夫或伴侶而得來，那不算同意。

（ii）被告行為性質 quality 的錯誤，如受害人以為被告向她施醫學手術，而不是性交。

但誤以為被告是富豪，或誤以為被告性交後會給 25 英磅（Linekar, 1955），同意有效。至於性罪行中的同意，將來另作論述。

Richarson (1999)：被告是被吊銷資格的女牙醫。在吊銷期間她繼續為病人治理牙疾而出事，病人不知她被吊銷資格。她被控襲擊引致他人身體嚴重傷害。法庭裁定被告無罪，病人的同意給她治療並沒有因她欺騙資格而無效，而這種欺驗只和被告的資歷有關，不是她的身份 identity。

Tabassum (2000)： 被告游說五名女士參與一個癌症調查，因他想製作一份電腦資料軟件賣給醫生。這需要女士們除去胸圍及容許被告觸摸她們的乳房。她們同意，但如果知道他不是一名醫生就不會同意。法庭裁定這是一個性質quality上錯誤，這錯誤否定了同意。被告非禮罪成。

真同意

由恐懼引致的同意不是真同意。受害人身體沒有退縮不等於同意。恭順並不和同意相同。

Day (1841)： 被告被控性侵犯一名十歲女童。女童並無抵抗，法庭裁定不等於同意。

Olugboja (1981)： 受害人曾被另一男人強姦，被告向受害人嚴詞威嚇，將受害人留在他的家中過夜而和她性交。受害人的屈服也不等於同意。

（附註：此文及此後陸續發表有關刑事法的文章，原寫於 2014 至 2018 年之間，並刊登於《掌門天地》，故這些文章並沒有納入 2018 年 4 月 30 日後英國和香港產生新的或修訂的法例或判例。這些文章只提供讀者一些法律常識，並不能依賴為專業意見。讀者自身如涉入有關法律問題，仍應諮詢私人律師獨立意見。）