刑事法（十八）強姦

香港《刑事罪行條例》第十二部份包含一個寬廣範圍的「性罪行」，粗略可分為兩大類：

第一類別包括一些罪行，有關行為本身就涉及性暴力或侵犯，通常是針對個人。這些罪行大部份載於《刑事罪行條例》第 118 和 128 章，包括：强姦、非同意下雞姦，及猥褻侵犯、強暴猥褻行為、非法與十三歲及十六歲以下女童或與精神上無行為能力者性交、為了性目的拐帶十六歲以下未婚少女或精神上無行為能力的人。其中亦包括幾種「不雅行為」的罪行，如對兒童及在公眾地方有猥褻行為。

第二類別廣泛包括一些「不道德罪行」，如利用他人的「性」去謀取利益、賣淫等罪行。

現在只討論兩種罪行：強姦和猥褻侵犯。 

一個男人強姦一個女人在香港《刑事罪行條例》第 118(1) 下是一個罪行，可判刑終身監禁。

強姦的定義本是普通法之事，但 1976 年上述條例生效，其中 118(3) 章明確載明：

任何男子

(a) 與一名女子非法性交，而性交時該女子對此並不同意；及

(b) 當時他知道該女子並不同意性交，或罔顧該女子是否對此同意，

即屬「強姦」。

據上所載，強姦行為首先（1）必須證明被告（是一個 “男人”，包括男童）和一個 “女人” （包括女童）性交；（2）此性交是非法的；及（3）受害女人不同意與被告性交。

性交

是指陽具插入陰道；證明陽具有少少插入已算性交。必須證明有插入。用陽具以外身體其他部分，或用一種物品插入不算是強姦。不須證明完全插入或射精。在 R v Kaitamaki（1985），法庭認為性交是一種連續方式的行為；只要陽具仍繼續停留在陰道內，仍是性交。所以，就算開始陽具插入時性交獲得同意，但當受害人收回同意時而被告仍要繼續，那是強姦。

如果被告試圖插入但不成功，那不構成強姦；但若強姦所需的犯罪動機存在，可構成「意圖強姦」罪。在 A-G’s Reference（No.1 of 1992）（1993），法庭認為即使被告並未達到意圖插入階段，仍可以是意圖強姦。（如受害人衣褲已被扯脫，被告正為陽具戴上安全套時被別人撞破。)

在普通法下，十四歲以下的男性被假設為不能夠進行性交，這種假設以前是不可被推翻的 irrebuttable。這種假設已被英國 1993年《性罪行法例 Sexual Offences Act》所廢除。由是，一個十四歲以下男性不能在强姦（或其他涉及性交的罪行）案中被判定為主犯，但可被判定為從犯，從犯可以是女性。

非法

性交必須是非法的。以前，在强姦及相關罪行中，“非法” 一詞一般通認為 “婚姻以外” 的性交，即丈夫與妻子以外的性交：Chapman（1959），那反映出普通法下的現實，即丈夫可被視為有豁免强姦妻子主犯的刑責。這種豁免在 Clarence（1888）被確認，其理據是：妻子由於婚姻之故，不能拒絕與丈夫性交。

在 Miller（1954），英國上訴庭確認丈夫對妻子性交的“權利”並不賦與他用武力或暴力達致性交；如果他確這樣做，他雖仍可被豁免強姦的刑責，但可被判襲擊或嚴重襲擊。其次，如果丈夫與妻子已合法分居，丈夫就喪失了此種豁免。最後，如果其他人强姦他的妻子，他沒有被豁免作為從犯的刑責：DPP v Morgan（1976）

在 R v R（1991）案中，英國上議院審視了普通法下的豁免權，最後裁定此種豁免不正當。大法官 Keith 所下的判詞認為：

〝普通法是可以因依社會、經濟與文化的發展向前演進。丈夫可免强姦妻子刑責清晰地反映普通法當時的情況。自此以後，女人，特別是已婚的女人，她們的地位在各方面已經有所改變。除物業權及各種婚姻上補償可應用外，最重要改變之一就是，在現今，婚姻已被視為一種有對等的伙伴關係；妻子不再是丈夫的從屬財物。妻子在結婚後，丈夫不論在任何情況下，不理會妻子的健康狀況、不理會她的感受在性交中是否快樂，都有權與她性交的主張，在今時今日，一個 “明理的人”都會視此種概念為絕對不能接受。〞

由是，各上議院大法官裁定丈夫不會再有強姦妻子豁免權。此案的裁決在香港案件 HKSAR v Chan Wing Hung（1997）中似乎被上訴庭法官鮑維爾 Power 所接納，但案情不是直接與強姦有關。

沒有同意

強姦的要素是沒有得到同意的性交。控方必須舉證受害人沒有同意至「毫無合理疑點」。那並不須要證明受害人表露不同意，或正面對被告表達她的不同意：Malone（1998）。

因此「同意」經常引起證據上的爭論。是否真的同意？如果有，是否以武力、恐嚇或欺騙獲取？被告是否錯誤地相信已獲得同意？

英國上訴案 Olugboja（1982）裁定爭論點基本上牽涉一個簡單的事實問題：在性交時，女人有沒有同意？在此案中，受害人是一名少女，她先前曾被另一男人強姦。被告恐嚇受害人不要去别處，要留在被告人家中過夜。被告在家中和女受害人性交，明顯沒有使用暴力、受害人也沒有明顯抗拒。法庭裁定受害人沒有真正同意，她屈從性交是在於恐懼的壓力下。

上訴庭大法官 Dunn 認為「屈從」與「真正同意」是兩件完全不同的事，但很難在兩者之間劃一條界線。如果性交是以武力獲取，似乎很易說「同意」只是屈從，非真同意，所以是強姦。但使用道德、經濟或社會壓力去勸誘或獲取同意性交又如何？舉例說，一個初出道的電影新星「應」導演的要求和他性交，盼望有助她在電影界的發展，那是「真同意」或「屈從」？一般都不認為那是導演強姦。

什麼程況下可使聲稱的同意無效？當然應考慮被告的暴力、恐嚇或欺騙。但在這些恐嚇或欺騙中，那一點有此效果卻時常不太清晰。

對投訴人或對其家人施用暴力或恐嚇，或施用暴力得到不抵抗的性交，一般都可視作「同意無效」。與一個受酒精或藥物失去理解能力者性交是強姦。同樣，與一個睡著的女人性交也是強姦，除非這女人在未睡著時已同意，而隨後她睡著了。

如果受害者是一個的兒童，年幼到不曉得性交的性質，一般都視同意為無效。舉證兒童無此理解能力的責任落在控方。受害人有智能障礙一般也可使同意無效。

以欺詐與欺騙手段獲取得同意的有效性必須與行為的性質相關。如在 Flattery（1877）案中，被告引誘投訴人同意和他性交，騙說和她性交是一種醫學手術。他被裁定強姦。另一宗 Lau Chun Hon（1995）案，受害人之同意與被告性交無效，因被告誘騙她相信和他性交是一種醫學實驗，被告亦被判強姦。

這種以欺騙手法獲取的同意裁決為無效獲英國上訴庭確認。在 Lineekar（1995），被告獲取一個妓女同意和他性交，聲稱性交後會支付一個協定的價錢。事後被告沒有付錢，被裁定沒有強姦，因欺騙的行為只與付欵有關，與性交無關。

「欺騙身份」基本上是冒充另一人以獲取受害人性交的同意，如在黑暗中欺騙受害人他是她 “事實上 de facto” 丈夫或男友。《刑事罪行》條例第 118（2）列明：任何男子冒充一名已婚女子的丈夫，誘使該女子與他性交，即屬強姦。

Elbekkay（1995）的案情：E 與受害人及她的男友一同生活了十八個月。一夜，E 與受害人喝醉了，受害人的男友在另一房間睡著。E 摸到受害人房間，E 以為受害人是其男友，閉著眼讓他的陽具進入。後來她張開眼，發現 E 不是男友，E 被裁定強姦。E 上訴，辯稱男友不是丈夫，由是冒充男友不等同冒充丈夫，控方沒有證明他犯 118（2）章的犯罪動機。上訴庭駁回他的上訴，認為 118（2）章只是陳述普通法，也看不出妻子、未婚妻與女友有何基本上的分別。

其他方面的欺騙，如被告的財富、社會地位或婚姻意圖，都不會使同意性交無效。雖然在此等情況下強姦罪不成，但被告仍會犯其他罪行。

第 119(2) 章列明：任何人以威脅或恐嚇手段，促致另一人在香港或外地作非法的性行為（這包括性交），即屬犯罪，可處監禁 14 年。120(1) 章也列明：任何人以虛假藉口或虛假申述，促致另一人在香港或外地作非法的性行為，即屬犯罪，可處監禁5年。

犯罪動機 Mens Rea

意圖或罔顧 Intention or recklessness

強姦的犯罪動機主要和「受害人的同意」有關。根據第 118(3)(b) 章强姦的定義，必須證明被告“知道該女子並不同意性交，或罔顧該女子是否對此同意。”這是追隨在 DPP v Morgan (1976) 定下的普通法測試。

但自英國上議院在 Caldwell (1982) 及Lawrence (1982) 的裁決後，曾有一段時間不太確定究竟在強姦案中，“罔顧” 是否給予 Cunningham (1957) 式的意義，須要證明被告實際承認或能預見受害人可能不同意和他性交，或是Caldwell 和 Lawrence 案提倡的伸延意義。在剛述兩案不久後的 Pigg (1982) 案，似乎一個伸延的定義獲採納，即被告就是 “罔顧”，如果他漠不關心、不去想想受害人在當時情形下已多有可能不會同意；只要多想一下，就很明顯會有受害人不同意的危險。

此延伸意義在香港 Shing Hung-sang (1983) 案中獲得採納。當時的正按察司羅弼時 Roberts CJ 說：“在英國上訴庭Pigg 案不外是要求原審法官應告訴陪審團：如果他漠不關心、或他知道那女人有可能不同意而仍堅持去做，就是 “罔顧”。” 這種構想表明：單單漠不關心那女人有可能不同意，並不須要被告知悉有此可能，已符合 118(3)(b)章 “罔顧” 的要求。

但英國上訴庭在 Satnam (1983) 最後將先前 “罔顧” 的意思 “倒退”，認為 Caldwell 及 Lawrence 中的 “罔顧” 意義與強姦案無關，又回頭採用 Morgan 案例的普通法觀點，裁定在強姦案中，如果被告不理會受害人是否想要性交而強來，那就是“罔顧”。這和 Cunningham 式的 “罔顧” 意義相近，因為它基本上要證明被告毫無懷疑已承認、或已預見受害人不會同意而毫不理會仍要硬來。在香港 Sohn Young-shek John (1990) 案，上訴庭強調當被告將犯罪動機作為爭論點時，原審法官必須引導陪審團關於何謂“罔顧”的意義。

錯誤相信 Mistaken Belief

英國上議院在 Morgan (1976) 中裁決：在普通法下，如果一個男人錯誤相信女人同意和他性交，他並無強姦刑責；錯誤否定了強姦的犯罪動機。再者，即使是一個不合理的錯誤仍可依賴。這個普通法原則同樣適用於成文法中的强姦。因此，如果證據顯示被告可能相信已獲得同意，則控方不須證明被告的性交是未得到同意，知道未經同意或“罔顧”的可能至無合理疑點。控方如要成功，就必須從被告的證供中否定有此“相信”的存在。Morgan 案的大法官認為，無論任何此等「相信」是合理與不合理，都是證據問題。這些證據在普通法下會被考慮去決定被告是否相信有沒有得到同意。

在 Cheung Moon-tong (1981) 案，香港上訴庭強調，當被告聲稱他相信獲得受害人同意，陪審團的基本考慮就是被告人是否的確有此相信。另一方面，如果被告人與受害人的證供完全相反，比如說被告聲稱受害人非常願意和合作，但受害人聲稱在當時她在昏迷中，因而令被告有一個錯誤以為她同意，法官則無須過分細緻要控方證明被告知道或罔顧是否得到同意。

醉中同意 Drunken Consent

在 Bree (2007)案，英國上訴庭處理一宗投訴人 B 在性交時是在酒醉中作出裁決：如果由於醉酒令她暫時失去是否要性交的選擇能力，B 沒有同意；而如果被告當時有所需的犯罪意圖而進行性交，就是强姦。如果 B 自願飲下相當份量的酒精，但仍能作出是否進行性交的選擇，而在醉中同意這樣做，被告沒有強姦。

有條件同意Conditional Consent

同意可以是有條件的。舉例說，W 同意性交，條件是 M 要戴上安全套。如果性交中安全套脫落或損壞，M 仍然繼續，那是強姦。

（附註：此文及此後陸續發表有關刑事法的文章，原寫於 2014 至 2018 年之間，並刊登於《掌門天地》，故這些文章並沒有納入 2018 年 4 月 30 日後英國和香港產生新的或修訂的法例或判例。這些文章只提供讀者一些法律常識，並不能依賴為專業意見。讀者自身如涉入有關法律問題，仍應諮詢私人律師獨立意見。）